周详：中国特色刑法知识体系构建中的“文化生态环境”问题——刑法学派生成与进化的视角

作者简介：周详，爱游戏(ayx)中国官方网站刑事司法学院教授

摘要

解决“如何才能成功构建中国特色法学知识体系”的生成可能性难题，需要构建一个良好的学术生态环境。好的文化生态环境，可能会培育出一个中国特色法学知识体系。“自然选择与竞争型”文化生态观，主张全面深入学习德日刑法知识体系；而“人工选择与干预型”文化生态观，怀疑“学派之争”，坚决反对移植德日刑法知识话语体系。中国刑法学界经过近20年的实践，已经形成初具规模的各样层次与范畴的学派立场之争，极大带动了刑法学术的繁荣。我们需要紧密结合中国的本土问题与国情，进一步升华这种学派之争，为推动中国特色刑法知识体系的构建创造良好的学术环境。

关键词：文化生态；知识体系；牛虻精神；刑法学派；中国特色

导论：“文化生态环境”问题的提出

加快“构建中国特色法学知识体系”，是党中央对法学研究人员提出的殷切希望与明确要求。可以预见，在很长一段时间里，中国法学界面临的一个世界性难题，不是“要不要构建中国特色法学知识体系”的必要性论证问题，而是“如何才能成功构建中国特色法学知识体系”的生成可能性问题。如果说“构建具有自身特质的法学学科体系、学术体系、话语体系”，的确是我们值得追求的理想目标，那么真正的难题是，我们需要维持、创造什么样性质的“文化生态”环境，才能确保该理想目标得以生成，不至于像是在沙滩上建起的空中楼阁，缺乏稳固的磐石根基，水一冲，风一吹，随即垮了。

人们不仅生活在特定的自然生态环境之中，也生活在特定的“文化生态”环境之中。我们可以把中国法学界看作一个相对独立的文化生态圈，它由影响法学学术知识形态的生产、创新、传播、交换、评价、淘汰等活动相关的各种文化要素与条件所组成，当然法学学术生态圈里的关键要素是“物种”——承载各类文化基因的学者。

好的文化生态环境，可能会（但不必然保证）培育出一个中国特色法学知识体系。坏的文化生态环境，则肯定无法产生具有创造性的新理论知识体系，反而会将已有的科学理论知识体系的底蕴与生命力损坏殆尽，蜕变成文化生态上的沙漠，造成精神食粮的匮乏与灾荒。因此，文化生态环境构造得好与坏的问题，从小的角度看，可能关乎每个法学学者的学术生命的延续发展问题，从大的方面看，可能关乎一个民族一个国家的兴衰存亡问题。

对于我们需要什么样性质的文化生态环境的论题，目前法学界尚缺乏专门的研究。当然有些学者在讨论“中国法学向何处去”或者“中国特色法学知识体系”这样的论题时，或多或少必然会涉及“文化生态环境”的某些问题。比如在处理法律文化塑造中“外来移植与本土特色”的关系问题时，出现“自然选择与竞争型”和“人工选择与干预型”两派学者的长期对峙，双方在潜意识里对“文化生态环境”的性质，就有着不同的设定。持“自然选择与竞争型”文化生态观的学者，比如刑法学界的张明楷教授，很早就提出“学术之盛需要学派之争”以及“保护弱势理论”的观点。“人工选择与干预型”文化生态观，以刘仁文教授为典型代表，就以“不具备水到渠成的学派产生条件”或“不符合本土国情”为理由，怀疑“学术之盛需要学派之争”的观点；也坚决反对移植德日刑法知识话语体系，批判我国刑法学者“满足和甘心做国外理论的介绍者和引进者”“言必称德日”。大凡是以“南橘北枳”的类似理由，笼统批判西方法学话语体系移植的学者，都可以归入这一派。

笔者认为提倡学派之争的“自然选择与竞争型”文化生态观，是一种充满动态活力的开放性的生态观，按照这种文化生态观予以实践，假以时日，也许真有可能进化发展出一种“中国特色的刑法知识体系”。而“人工选择与干预型”文化生态观，预先以不符合国情条件或本土特色为理由而排斥某种外来学派或知识类型的文化物种移植，反而很有可能扼杀了“中国特色的刑法知识体系”得以生成的条件与环境。从这个角度看，是否有学派之争，有什么样的学派之争，也就成为判断法学理论文化生态环境优劣好坏的显著标志。因此本文就侧重于从中国刑法学派的生成视角出发，探讨“构建中国特色的刑法知识体系”所需要的适宜的文化生态环境条件问题。

一、学派精神的特性界定与特征分析

翻开欧陆刑法学的发展史，很多中国刑法学人会被各种刑法学派组成的蔚为大观的思想洪流所吸引、所折服。然而在羡慕乃至于嫉妒之余，有两个正反两面的问题始终挥之不去，即欧陆法系的这些刑法学派是如何产生的？我国的刑法学为何长期缺乏这种学派类型的学术思想体系？实际上这两个问题，可归结为一个核心问题：学派的精神特性如何界定。

笔者在10年前的一篇文章中，曾经借用文化生态学的概念，将“学派精神”的特性界定为一种从苏格拉底之死所开创的“牛虻式的批判精神”，没有这种牛虻式的批判精神，就不会有学派的产生，进而中国刑法学派的缺失，自然也就可以归因为“中国刑法学术生态环境中的牛虻物种（精神）的缺失”。借用吴玉章老先生的话说，就
是“（中国学者）彼此之间虽有相互批评辩驳，始终因学术批评之生态环境尚不具备而不能畅所欲言”。

在一般人的眼中，牛虻这个物种，在大自然中是一种不起眼的乃至于让人生厌的有害生物。然而笔者却发现，在西方文明的发展史中，这种不起眼的让人生厌的生物，却有着非同一般的正面文化象征之意。“牛虻精神”成为哲学、文学、政治学、法学发展的源动力，刺激着、推动着西方文化思想流派生生不息地发展。在某种意义上讲，苏格拉底开创的“牛虻精神”，就是“科学精神”的代名词。如大哲学家尼采所言：“赴死的苏格拉底的形象——他借助知识和论证不知死亡之恐怖为何物——就成了科学大门上的徵记。”

这种催生学派的牛虻精神，可以从牛虻物种在生物圈的生存之道、“生存之美”，分析出如下几点生态性特征。

其一，牛虻的依生之道。牛虻这种生物，靠吸其他生物的血而生存。不言而喻，这只“吸血鬼”的存在离不开其他大型动物，如牛马狮虎的存在。当然，我们能否想当然地认为对牛马狮虎这些大型动物来说，牛虻的存在就是一个有百害无一利的存在？从表面上看是如此，似乎消灭了“寄生虫”牛虻最好。但现代生态学的研究表明，其实生物之间的生存关系远比我们想象中的复杂。寄生虫对于宿主也不一定绝对不利，牛体中寄生的微生物就可以将牛吃下去的高纤维物质分解为糖类，供牛吸收。此时，寄生就是一种共生关系。讨厌的牛虻，可能会在吸血的时候传播给宿主动物特别需要的某些疾病抗体，抑或是在吸血时训练了动物的器官灵敏性和增强动物感知的灵敏性，从而在动物的进化中起到关键作用，有利于其面临的残酷的生存竞争。

其二，牛虻感知系统的敏感性。首先牛虻对环境变化极具敏感性。作为一个大自然的物种，牛虻在食物源上的适应性是比较强的，雄牛虻依靠其他动物的血液而生，雌牛虻依靠植物的液汁和花蜜而生。牛虻能敏感地根据自然环境中食物源的变化而调整转换自己的食谱。其次，牛虻即使在比较远的地方也能够敏感地探知现存的食物源，无论是动物的尸体还是活体动物。最后，接近了食物源之后，牛虻能够敏感地发现动物的防守缺点和伤痕，并从这些缺点与伤痕处下口。

其三，牛虻之刺的尖锐性。狮子的牙爪不可谓不尖利，尾鞭不可谓不强韧，这些强大的生存武器可以对付体型大体相当的动物。但在牛虻之刺面前，不能说全然失效、一点都派不上用场，但多少有点陷入“高射炮打蚊子”的尴尬境地。机敏的牛虻用刺可以将这些“伟大”的动物一针针扎得体无完肤。因此，表面上大而全的东西，并非时时有效，在特定情形下也有可能陷入平庸。而类似于牛虻之刺那样的小而利的武器却可能成为一种战胜“庸俗的全面”所需要的“片面的深刻”。

其四，牛虻在与动物的斗争中具备“本能上”的优化性策略。在长期的生存竞争中，牛虻由于不具有强大的攻击武器，在适应环境过程中本能地进化出某些必要的生存策略。第一，牛虻具有一种无畏的革命精神，并没有被大型动物的凶猛所吓倒。牛虻敢于以渺小之躯与之斗争，自然也有牺牲自己的时候。第二，牛虻在长期生存斗争中，发现了牛马狮虎等动物由于“身躯太大，容易懒散”的特性，因此在攻击对象的选择上，反而最先选择那些凶猛的庞然大物。我们还很少观察到有牛虻去攻击猫、鼠之类的小体型动物的情况。第三，即使是针对身躯伟岸的动物，牛虻也往往是从该动物的不敏感处或者鞭长莫及之处下口。否则就会冒被一巴掌拍死的风险，偷鸡不成倒蚀一把米。第四，牛虻还深知疲劳的心理战术，在攻击动物之前，时常会发出“营营”之声的佯攻，让动物心烦意乱、精疲力竭而降低防备的敏感性。第五，一只牛虻先锋若首先发现了动物，往往还会通过特定的信息传递技术召来群虻，采用群起而攻之的战术，让动物忙不暇接，顾此失彼。第六，在吸血过程中，一旦感知到动物因刺痛而警醒并欲采取防守反击行动时，牛虻又会在被鞭打之前适时地战略性撤退。

二、欧陆法系刑法学派生成的理论生态环境

欧陆法系刑法学流派的缘起，自然离不开西方大文化生态环境中的“牛虻精神”这一动力。正如克劳斯·罗克辛所言：“犯罪理论在20世纪的发展，绝不是一个单纯的刑法内部讨论的结果，而是有着哲学和思想史的发展背景的。”

在西方刑法学流派的发生与发展过程中，笔者也处处看到令人讨厌的“牛虻式批判精神”的线索。英国著名历史学家科林伍德说，“一切历史都是思想史。……思想史,并且因此一切历史，都是在历史学家自己的心灵中重演过去的思想”。因此为了分析上的简化与集中讨论起见，在西方刑法理论发展史的整体视野下，笔者截取其中的一个片段——以龙勃罗梭为个案分析的切入点，重演过去的思想，探究欧陆法系刑法学流派得以生成的理论生态环境，分析其中的要素关系，归纳一般性的规律。这是因为，在笔者的思想重演中，发现龙勃罗梭在整个西方刑法学流派的理论生态系统中，就是一只典型的“牛虻”，最为充分地体现了产生学派所需要的牛虻精神的各种特性。

（一）龙勃罗梭所创立的刑法新派与刑法旧派是一种依生关系

刑法学派之间的关系，按其特性必然是依生的。

首先，刑法学派的依生性，可以从其名称中体现出来：没有新派之名就没有旧派之名，反之亦然。“从常识上可以明白，在新派没有产生时不会有旧派的名称。从事实上可以断定，有新派学者将自己的观点称之为新派，而将其之前的观点称之为旧派”，这就像是在自然界，如果只有一个物种，那么就不会产生物种的概念。

其次，在事实层面，刑法新派与旧派也是依生关系。一方面，没有旧派也就没有新派，这无争议，毕竟刑法理论上严格意义上的“旧派”在前，新派是在“批判”旧派的前提下产生的。另一方面，这种依生关系还体现在——没有新派也就没有旧派。这是因为即使旧派与新派在发生学的意义上有一个因果关系的先后问题，原因在前结果在后的顺序是不可逆，但这并不能证明产生在前的东西就能离开产生在后的东西。实际上，如果说“没有无原因的结果”表明发生在后的结果对原因的依赖，那么“没有无结果的原因”也表明了在前的原因对结果的依赖。

再次，从生态学的角度来看，二者也是依生关系。正像前文中指出的那样，生物界中有些看起来是单向的寄生关系，也可能是没有被充分认识的共生关系。这个生态规律也适用于文化的发生与发展之道。事实上，如果没有新派对前期旧派的批判和刺激，也就不可能有后期旧派（或新古典学派）的产生与发展。况且，在现代生态学中，任何一个物种的存在不仅与其有直接利害关系的物种有依生关系，实际上通过复杂的食物链，和其他物种也产生看不见的间接依生关系。如果我们暂时抛弃严格的新派的指代或者命名，将视野放大，那么实际上重点研究犯罪人的“非严格意义上的新派观点和方法”，产生于严格意义的旧派之前。这些实证方法、材料、观念、结论不仅仅构成严格意义上的新派得以产生的动力和基础，同样，这些无论是旧派之前的还是和旧派同时代的，带有新派色彩的观点也是旧派批判的对象。从这个角度看，旧派在发生学意义上也依赖于“非严格意义上的新派观点和方法”的存在。

最后，学派之间的依生性也可以从文学研究中的学派话语体系之间的“文本间性”或 “互文性”（Intertextuality）理论得以印证。“互文性”的核心含义是指每种文学现象绝非孤立存在，而是处于相互指涉、相互生发与演化的开放性的庞大体系中，在文本与文本之间存在着互证、游移、衍生、相生、归并的动态关系。这样，任何一种文本都不是单子式的存在，都是在与过去写成的文本、当代正在创作的文本，甚至未来将要写就的文本相互联系着的。法国文学理论家桑塔格认为，“任何作品的文本都是像许多行文的镶嵌品那样构成的，任何文本都是其他文本的吸收与转化”；“每个深刻的理念都会间接地激发起另一理念，并必然地为之挫败”。从这个意义上来讲，不仅仅新派对比、吸收、转化旧派的一些思想观念，就是在新派没有成型之前，旧派也是和未来必将成型的新派是互涉的关系、依生的关系。任何一个学派，不仅需要参照它之前的或者同时代的思想或者文本，也要参照未来必将产生的学派来确定自己在刑法理论生态环境中的位置、功能和价值。

尽管在刑（事）法学界，人们熟知的“学派之争”特指在一战前后德国刑事法学界以李斯特为中心的“新派”和师承康德、黑格尔观点的“旧派”学者之间的争论，这似乎与已经逝世的意大利学者龙勃罗梭没关系。但是“德国的学派之争”这一突出的个别事件只是在更广意义上的刑法新派与旧派之争的延续或集中爆发。尽管在当代，德国刑法是欧陆刑法的风向标，德国刑法的影响不仅仅局限在欧洲，也扩展到其他国家或地区，但实际上意大利才是现代刑法制度、刑法思想的发源地。正如陈忠林教授所言：“就现代刑法制度而言，意大利是‘刑法的摇篮和故乡’；就现代刑法理论而言，意大利是近现代各大刑法学流派的滥觞之地。”德国刑法在19世纪末20世纪初基本上处于学习意大利的刑法制度和思想的阶段。不仅在内容与方法上，德国新派代表人物李斯特深受意大利新派的影响，就是“新派”（“实证派”）与“旧派”（“古典派”）的名称以及在形式上的划分也是意大利的新派学者菲利最早提出来的。实际上，在著名的德国刑法学派之争以前，1872年，意大利的哲学家波维奥就出版了《刑法学批判论集》，拉开了刑事实证学派对古典学派的批判的序幕。其中龙勃罗梭被公认为新派的创始人。如“新派”的命名者菲利，就师从龙勃罗梭，菲利认为1876年龙勃罗梭出版的《犯罪人论》标志着一门新学科（或新派）的诞生。

（二）龙勃罗梭创立新派，体现了“牛虻”的敏感性和批判的尖锐性

在笔者看来，任何现存的事物从其产生之始就不可能是圆满的、完美的。但是人能否准确地发现一事物的缺陷之处，却有敏感与迟钝之分。固然，一个理论缺陷的显示依赖于客观的社会条件的变化，但是这些客观条件的变化只能提供一个新的理论或者学科可能出现的基础，从可能性到现实性之间是有距离的。为什么在同样的客观基础上，一个新学科总是由个别的学者成为创始人，而不是所有观察到该现象的有关研究者同时创立的？甚至于有很多学者在面对某一新的学科产生之初仍然不予承认其价值，对创立这一学科的人已有的敏感性把握视而不见。例如刑事近代学派的创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其代表作《犯罪人论》在1876年第一版时没有多少刑法学者关注，直到两年后第二版才引起了刑法学术界的广泛注意，其为之名声大震，从此刑法理论也才产生了根本性的转变。可见，要准确地感知社会条件的变化进而反映在理论研究主题的转换上，与个人的某些特质有关。

之所以是龙勃罗梭成为古典学派这一只雄狮身上的牛虻，有如下几点主体性因素可以解释。

首先，龙勃罗梭是一位医生。虽然研究龙勃罗梭的国内外学者都会附带性地介绍他的这一职业经历，但没有人注意到这一职业经历对龙勃罗梭创立新派所起的细微而又决定性的作用。医生面对的总是具体的个人，而不是像古典刑法学者那样面对的是抽象的刑法条文。因此，这为新派的核心主题——刑法面对的是具体的人，而不是抽象的客观行为——奠定基础。医生的职业就是诊断病人的病情并提出治疗疾病的药方以及预防疾病的建议，这为新派的矫正刑以及个别预防的刑罚目的论奠定基础。西医以近现代科学为依据，强调根据不同人的不同部位的病症进行细化的门诊分类：大的分内科与外科，内科与外科又可分为很多细化的科，如外科还可细分为眼、耳、鼻、喉、皮肤科之类。西方医学细化精确的门科分类强调的是对症下药，这为新派的犯罪人分类以及根据分类确立不同的刑事政策和刑罚提供基础。新派天生犯罪人的观点，也与医学有关，在每一个具体的时代，在医学上都有“绝症”，或者先天性的、遗传性的疾病，这一事实转换到犯罪人的研究上，就是犯罪人也有可能存在遗传的、先天性的、不可治疗的种类，这大概是“天生犯罪人”的思想来源。西医讲究“头痛医头，脚痛医脚”，因此强调对个体病症位置的准确诊断。在诊断时，西医将“听”放在第一位，这与西方讲究精确性、数理性的音乐型文化一致。美国法学家伯尔曼就认为西方的法律发展与西方的音乐发展是有内在联系的，为了更好地理解西方法律文化传统，二者可以作有所助益的类比。因此即使是“观察”，西方人也是强调自然科学意义上的精确性。从某种意义上看，西方医学上的“听、扣、触、查”在本质上都可以归结为为了达到精确性目的的数理意义上的观察与测量。正如毕达哥拉斯所言，“万物都有数”，如果感官世界与数学不符，那么感官世界就是更糟糕了。因此西方医学在其逻辑上隐含了实证主义哲学家孔德提出的“观察优于想象”的命题，这构成了新派的哲学基础，指导着新派的实证方法的使用。如龙勃罗梭就对几千名犯人作了人类学的调查，并进行了大量的尸体解剖。在解剖意大利著名的土匪头子维莱拉尸体的头颅时，发现其头颅枕骨部位有一个明显的凹陷，它的位置如同低等动物一样。这一发现触发了他的灵感，提出了天生犯罪人的观点并延伸出其他新派观点。

其次，龙勃罗梭广泛的兴趣，使得他对问题的思考不局限于本职工作的范围，从而在刑法学上颇有建树。世界上的医生不只龙勃罗梭一人，世界上与犯罪人打交道的狱医也不只他一人，但却正是他创立了新派，这与他对人类学，进而对犯罪学、刑法学有个人的好奇、兴趣有关。这就像苹果从古至今每天都从苹果树上掉下来，却只有牛顿因此发现了万有引力一样。“熟知非真知”，龙勃罗梭的“天才”以及他对古典学派的缺陷的敏锐把握和批判，和他个人身上存在的孩子般的好奇与广泛的兴趣有关。正如哈贝马斯所言：批判是认识与兴趣的统一，理性的背后是一种兴趣，不同的兴趣形成不同的知识，人的认识兴趣决定了人的科学活动。

（三）龙勃罗梭创立的新派所体现出的“牛虻”之刺的尖锐性

龙勃罗梭对古典学派的批判的尖锐性可谓是医生手中的一把手术刀。手术刀必须小、薄、尖，否则就不能深刻地解剖，“不片面无以深刻”。虽然手术刀具有了尖锐性的物理特性，但是小小的手术刀既可杀人，也可治病。杀人的手术刀谈不上学术批判上的尖锐性，因此尖锐性是和上述准确性与敏感性相关的。只有在敏锐并准确地找到庞大社会机体上的病灶，且以治病为目的刺或者割，才称得上社会意义上的批判的尖锐性。古典刑法学派发展到高峰的时候，也是犯罪高涨的时候。正是这一事实显示出古典学派在其伟大成就的光芒下的缺憾。龙勃罗梭敏感而准确地诊断古典学派的这一病症，提出了刑法应该关注的“不是抽象的客观行为，而是犯罪人”这一新派的核心观念，促成了刑法学研究方向与论题上的革命性转换，至少是和古典学派的行为中心的论题并驾齐驱。龙勃罗梭及其后来者用实证主义这把手术刀，对古典学派的自由意志论、行为主义、道义责任论、报应刑、一般预防等组成的庞大的理论体系进行深刻的解剖和批判，针锋相对地提出了决定论、行为人主义、社会责任论、改善刑、特殊预防等新派的观点。

（四）龙勃罗梭创立的学派所体现出的“牛虻”的生存策略上的特性

龙勃罗梭具有一种科学的冒险精神。他所面对的不是一些微不足道、虫蚁式的小人物，而是黑格尔、费尔巴哈（哲学家费尔巴哈之父）、贝卡利亚这样在人类思想史上响当当的哲学家、思想家、刑法学大家，将他们视为自然界中的王者狮虎一点也不为过。这些王者在近现代刑法学上的伟大成就和贡献是人所共知的。龙勃罗梭原本只是一个小小的狱医，连刑法学者都算不上的门外汉，要想对这些伟人及其建立的庞大的刑法理论体系发起挑战，的确需要无畏的科学冒险精神，这也难怪他的第一版《犯罪人论》没有引起什么反响。或许如王朔所言，“无知者无畏”，龙勃罗梭的《犯罪人论》第二版终于让那些沉睡的庞然大物警醒，感知到了刺痛，并引起了后来轰轰烈烈的刑法学派之争。

龙勃罗梭具有一种不懈的坚持精神。一旦刺激引起了这些 “身躯太大，容易懒散”的庞然大物（古典刑法学派的大师们）的警醒和反击，龙勃罗梭也在这种动态的批判中逐步树立了虽然有“被拍死的可能性”也不放弃的坚持精神，至少是不轻言放弃自己的批判，相信只要找准庞然大物的缺陷处，就有牛虻生存的更大的机会。

龙勃罗梭的坚持精神并不等于绝对的固执，他也在相对的固执或者偏执精神中发展自己的学说。龙勃罗梭即使是找准了古典学派的缺陷，也并不能保证他坚守的任何地方都是绝对安全之处，不轻易放弃批判的精神也并不是盲目坚持某一具体阵地（观点）的自大精神。学派的成长也需要在动态的斗争中具有有理、有节的灵活性。这突出表现在龙勃罗梭对待他自己提出的“天生犯罪人”的观点的态度上。“天生犯罪人”的观点一直是中外学者对龙勃罗梭批判的口实，最多的肯定意义也只是说他这一错误观点中体现出的实证主义方法论意义。“龙勃罗梭的天生犯罪人论，虽然不乏荒谬之处，但……我们从龙勃罗梭那里得到的主要不是其学说的实用价值，而是其方法论的意义。”

当然，龙勃罗梭即使是天才也并不能一人独撑新派，而是在他的巨大影响力下形成了一个学术团体。学派要构成“派”，必然要求其有多个学者围绕相同的主题组成的研究群，毕竟“滴水不成流”。新派实际上已经形成了这样一个庞大的学术群体，无论是在意大利、德国、法国等欧洲国家，还是在美国。这已经是一个事实，这种学术团体的存在，可以在面对“他者”时起到牛虻式的群体作战、协同作战的效应。当然新派也避免不了内部观点的差异和内部的批判，这也是学派在坚持基本的研究方法与理论基础的前提下自我发展的必要，内部的批判既可以弥补内部的某个观点的失误、错误，也可以避免一个人的失误而形成的整个学派满盘皆输的假象。

可见，在龙勃罗梭身上典型地体现了西方文化中的牛虻精神、学派精神。但是这一学派精神并非龙勃罗梭所独有，如果我们将这一分析方法扩散到学派内部的批判者或者其他学派的人物身上，也会或多或少以不同的方式体现出这种学派精神。例如古典学派的人物贝卡利亚等，在创立古典学派时，自然也是以上述牛虻精神为动力，敏感地把握住时代潮流，对封建刑法体系（我们只是不称之为“学派”而已）的诸多弊端进行了尖锐的批判。因此，西方刑法学就在这种牛虻精神的刺激与推动下流派众生，生生不息，每一个流派既是西方刑法学流派的理论生态系统中的一部分，以该系统为生存的前提和基础，同时每一流派又根据自己所特有的生存之道，以及通过和其他学派之间的依生关系、竞争关系促进该体系的完善与发展。可以说，因观察点不同，每一学派在整个刑法学理论生态链条中都曾经扮演过牛虻与狮子的双重身份。事实上，在刑法学流派的各种不同的文本里，隐居着一条存在寄生性的长长的连锁。先前文本的模仿、借喻、来客、幽灵……有的被肯定，有的被否定，有的被升华，有的被扭曲，有的被展平，有的被滑稽地模仿。在刑法学流派思想之间存在着互文性。“这条连锁中的每一个先前的环节本身对其先行者来说，也都曾经扮演过寄主兼寄生物的角色。” “一切真知、艺事与夫探本之思维必颠末衔接无少间，团栾示圆相，如蛇之自啮其尾然。” 最后，通过对牛虻的解释及对学派精神的描述，笔者得出一个总结性的结论，那就是每一个西方（刑）法学流派的精神实质都可以归结为一种西方人对事物的某一方面或者性质上的偏执的、片面的、缺陷性的形而上学意义上的科学探究精神，而不是一种全面的、辩证法意义上的哲学精神。但是各种刑法流派组合在一起，却成就了西方刑法思想整体上的相生相克的辩证法：动态性、过程性、全面性、生态优化性。

三、中国刑法学派生成的文化生态环境

（一）中国刑法学派从无到有的有史化建构

在30年前，由于我国刑法学深受苏联刑法理论中“主客观相统一”“形式与实质相统一”等思维模式或者阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界排斥、贬低德日刑法学发展史中的那种学派分流、对立、融合的发展模式，将法学流派视为与“马克思主义辩证法”不相符合的形而上学的、片面的、极端的学说，这在一定程度上阻碍了我国刑法学继续向前发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的、低层次的注解诠释层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。

陈兴良教授最早在观念上敏锐地意识到这一问题，他在述评西方法学流派的著作《刑法的启蒙》一书中说：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了，现在应该用“深刻的片面突破平庸的全面”。周光权教授也有一个看似令人惊诧但却是事实性的判断：中国刑法学是“无史化的”，中国刑法学要得到发展，必须“告别无史化的中国刑法学理论”。他所言的“无史化的中国刑法学史”，实际上就是指“没有学派之争的中国刑法学”或者“中国无刑法学派之争的历史”。

将学派立场意识融入中国刑法学研究之中去的 “有史化”构建，最突出的贡献者乃是张明楷教授。早在2002年的《刑法的基本立场》就有一段极其个人化的学术动因的叙说：“不知道为什么，也不知道为了什么，从开始接触刑法的那一刻起，我便对学派之争兴趣浓厚。在课堂上听到尊敬的老师介绍（西方）学派之争时，一定会完完全全地记录。在图书馆见到高深的述著论评（西方）学派之争时，肯定会原原本本地抄录……学派之争驱使我寻思他人学说的实质，追问自己观点的根基……”他在学术思考中，开始加强学派立场意识，首先旗帜鲜明地站在客观主义、实质解释论、结果无价值论等学派立场上来解释中国刑法问题，大力提倡学派之争。最早对张明楷教授进行回应的，是周光权教授，一方面赞同刑法客观主义，对学界的主观主义刑法观展开批判，另一方面也在客观主义学派的内部，主张行为无价值说立场，与张明楷教授主张的结果无价值说立场展开针锋相对的学术批判。

正如陈兴良教授所言：“张明楷教授以其自成体系的刑法基本立场的宣示，引领实质刑法观之风骚。”正是在引领中国刑法学“走向学派之争”的意义上，邓子滨教授才会有10年前的这一大胆判断——“着眼于刑法学最近十年的大势，理论殊荣应当给予张明楷先生”。

刑法学派之争的有史化建构的过程，必然遵循“百花齐放、百家争鸣”的文化发展规律。然独木难立、孤掌难鸣，如果一家独大，或者响应者寥寥，那这个学派之争的构建就是失败的。也难怪在2008年之前，还有学者作出中国不可能产生学派之争的判断，或者认为上述的论战还不成学派之争的气候。

但2009—2010年刑法学界风云突变，可以说是中国刑法学派之争得以确立的关键年份。主要原因是极富号召力的陈兴良教授也加入到学派立场之争中，他旗帜鲜明地打出形式解释论（形式刑法观）的旗号，与张明楷教授主张的实质解释论（实质刑法观）展开论战，吸引了无数青年学者加入实质解释论（实质刑法观）与形式解释论（形式刑法观）学派之争的战局。尤其是陈兴良教授的弟子邓子滨2009年出版的《中国实质刑法观批判》一书，充满浓浓的学术批评的火药味，一下子将这场学派之争的大火迅速点爆。笔者认为这标志着中国刑法学派之争的正式诞生，2010年可以称得上刑法学界“形式解释论（形式刑法观）与实质解释论（实质刑法观）之争年”。除了笔者在《法学研究》2010年第3期发表的《刑法形式解释论与实质解释论之争》一文外，最具学派之争典范的成果，当属《中国法学》2010年第4期同时刊发的陈兴良教授与张明楷教授的两篇题目形式对偶、内容针锋相对的文章：《形式解释论的再宣誓》与《实质解释论的再提倡》。

后来又有很多学者对形式解释论与实质解释论之争发表自己的观点，这场论战至今还未停歇。如劳东燕的评价所言，“作为学派之争的重要组成部分，刑法解释中的形式论与实质论之争广受瞩目。迄今为止，形式解释论与实质解释论两大阵营之间已形成对垒之势”。这场争战也带动在其他板块层面的学派之争的热火态势，如行为无价值论与结果无价值论之争、行为功利主义与规则功利主义之争、四要件与三阶层犯罪论体系之争、客观主义（行为刑法）与主观主义（行为人刑法）之争、教义刑法观与实践刑法观之争等。

（二）学界对中国刑法学派之争的质疑与批评

毫无疑问，目前凡是参与了学派之争的中国刑法学者，无论选择的具体学术立场是什么，都对以形式解释论与实质解释论之争为典型代表的“中国刑法学派之争”持一种积极的与肯定的态度。如陈兴良教授认为，“研究者之间通过形式刑法观与实质刑法观之争，可以系统地梳理各自的刑法观点，从而形成刑法学术史的线索，同时也使各自的刑法学立场更加明确，坚定地按照各自的理论逻辑推进，一改过去的折中说充斥的风气，使不同刑法学派露出学术锋芒。可以说，学术史的梳理与学派的竞争，恰恰是我国刑法学走向成熟的标志”。劳东燕认为：“当前的形式解释论与实质解释论之争有利于促进刑法知识的增量、提升我国刑法研究的水平，也有助于学者检视与反思自身立场。”

由于近10年来学派之争的确带动了刑法学术的繁荣，容易给人一种大家都赞同学派之争的假象，比如陈兴良教授认为：“对于我国刑法学的学派之争，我国学者都持一种积极的与肯定的态度。”

笔者对这个问题的观察，与陈兴良教授不同。笔者认为，“我国学界并不都持一种积极的与肯定的态度”。其实始终有刑法学者反对这种“刑法学派之争”，比如刘仁文教授，10年前在张明楷等学者大力提倡学派之争时，他就公开站出来反对，发出“学派之争难道是呼吁出来的么”的质疑声。如今，刘仁文教授还是认为，诸如形式解释论与实质解释论之争这种所谓的学派之争，“研究方法过于简单甚至极端。例如，一段时间以来，刑法学界对所谓的形式解释格外青睐，而对所谓的实质解释则警惕有加，姑且不论论者在形式解释和实质解释的内涵与外延上互相交错，就以对形式解释的过分青睐而言，其实也要辩证地看”。笔者推测刑法学界以及法学界持类似观点的学者，可能不在少数，很可能是沉默的大多数，只是没有公开发声而已。

四、中国刑法学派进化的文化生态环境的问题

不管学者满意与否，参与人数多寡，目前中国刑法学界已经有了各样层次与范畴的学派立场之争。但是有了学派之争，不等于这种学派的存在就是完美的，无需进化与改善了。那么接下来的两个问题就是，从文化生态学看，我们需要什么样性质的中国刑法学派，或者说中国特色刑法知识体系意味着什么？以及为了实现某种性质的刑法学派，需要维持或者营造什么样的理论生态环境？

“中国特色刑法知识体系”的概念，到底意味着什么，这是一个首先要从学术逻辑的角度界定清楚的问题。笔者认为对这个概念的理解，按照学术阵营，总体上可分为两种方法两大派别。

第一种，持“自然选择与竞争型”文化生态观的学派，对“中国特色刑法知识体系”的概念，基本上采取的是“负的方法”，即不太愿意从正面提说“中国特色刑法知识体系是什么”，而是从反面来定义“中国特色刑法知识体系不是什么”。陈兴良教授就是典型代表，对此说得最清楚：“那么，我国能否完全排拒外国刑法学建立起一套中国独特的刑法学知识体系呢?我的回答是：既不可能也无此必要。”陈教授实际上否定有一种所谓“离开现代西方刑法学知识体系的中国特色刑法知识体系”的存在可能性。

事实上，陈兴良、张明楷教授为典型代表的这类刑法学学者，也是如此实践的。他们编写的刑法教科书、撰写的研究论文，的确就是对德日刑法理论、方法、概念、立场、知识体系的引进与移植。他们认为刑法的理论、方法、原理、概念、立场、知识体系完全是可以通用的。

但他们也不反对在刑法学的论说中使用“本土”“中国国情”“中国特色”“中国问题”这样的概念。事实上，如果我们把“中国特色刑法知识体系不是什么”的情况都说清楚了，“中国特色刑法知识体系是什么”的轮廓也就清晰地显现出来了——虽然无法用一句清晰的话来正面界定。据笔者观察，当他们使用这些概念时，基本上限定于三种特定的意义。

其一，指我们解释的主要对象（疑难案例或刑法条文）“（发生）在中国”。比如对德国、日本等外国表述相似或者相同的刑法条文的具体解释结论，只具有比较性的参考价值，并不能直接用于对中国刑法典的解释。

其二，指在通用的刑法理论、方法、原理、概念、立场、知识体系的大框架内，根据中国具体的历史发展阶段或国情的不同，所选择的具体刑法解释立场的整体取向，可能会与这国那国的主流模式有所差异。比如“近代日本的刑法学学派之争，虽受德国刑法学强烈影响，但绝非是在所有方面都和德国全然相同，而是呈现出了自己的一定特色”。从这个限定的角度来看，说“中国也应该有中国的国情与刑法理论特色”，这毫无问题。

陈兴良等学者也不反对这种概念，甚至提倡并正在实践这样的研究。这种概念，也是学派之争中必须弄清楚的内容。例如陈兴良的弟子车浩，最近出版的两部书的书名，一部是《阶层犯罪论的构造》，另一部是《刑法教义的本土形塑》，恰好能说明这个问题。我们不能望文生义地将两本书理解为车浩自己否定自己，好像是在用“本土”一书反对“（德日）阶层犯罪论”的引进与移植。其实这两部书的思维方法与刑法立场是一贯的，用车浩自己的话说，《刑法教义的本土形塑》一书，显示了“（具体）教义学知识的国界性，以及教义学方法的无国界性”的统一。

其三，指在中国极少数特殊刑法问题解释上的概念创新。比如世界各国都会规定盗窃罪，对盗窃行为的分类及其定性，刑法原理是共通的。但我国《刑法修改案（八）》增加了“扒窃”行为类型，如何将“扒窃”的内涵与外延解释清楚，国外盗窃罪没有类似的规定，也就没有现成的概念与理论可资借鉴，于是车浩就从生物社会学和身体社会学中借用了“贴身禁忌”的概念来解释，的确令人耳目一新，甚至得到相关刑事司法解释的认可，在界定“扒窃”时，突出强调扒窃的对象的贴身性要素——“他人随身携带的财物”。这可算是中国本土刑法教义内容创新的一个例证。但注意，这种中国特色的刑法问题以及概念上的创新，不可能大范围存在，更不能是普遍性存在，以至于产生知识体系的颠覆性效果。

第二种，持“人工选择与干预型”文化生态观的学派，则坚决反对或批判在中国移植德日等外国刑法知识体系，他们想建立一个“完全排拒外国刑法学的一套中国独特的刑法学知识体系”。比如刘仁文教授不点名地批判当前刑法学界的刑法教义学观：当前引进与移植德日刑法学知识的刑法教义学方法，不符合中国国情，跟在别人（西方）背后亦步亦趋，解决不了中国的实际问题，难以形成具有主体性、原创性的中国特色的刑法知识体系。

值得注意的是，虽然他们强烈批判第一种观点，但其实他们也从不正面清晰地界定“中国特色刑法知识体系是什么”。比如落实到刑法教科书中，“中国特色的犯罪论体系到底长什么样”？因为要清晰地描述出这个还不存在，也不知道将来是否会存在、以什么样的形态存在的“知识形态”，的确就像是要一位天才的画家画出全世界的人（包括天才画家自己）都没看见过的一种物种，也就是勉为其难了。甚至于笔者说出的“中国特色的犯罪论体系到底长什么样？”这句话，也不是全部中国特色的，因为“犯罪论体系”这个概念，本身就是西方刑法知识与话语体系的一部分。若去掉这一部分，我们都不知道该怎么表达，表达的是什么了。可见，这种清理掉了西方刑法学的概念、范畴、原理、体系之后的“中国特色的刑法教科书”，难以想象，将会是一个什么样全然一新史无前例的自主性独创性体系。

当然笔者知道，一旦对持“人工选择与干预型”文化生态观的学派的说法作了这个归纳，他们也可能立马表示不赞同。因为这一学派的文章或著作中的话语方式，普遍采用“既要借鉴西方现代知识……更要立足中国本土国情……”之类的“辩证统一逻辑”话语体系。因此任何其他人给他们的说法作出一个没有歧义的形式逻辑的清晰命题式归纳，他们都会以“这种归纳太片面太极端，这不是我的意思”而表示抗议。但他们同时也不会准确地告诉读者，他们到底反对什么赞成什么。但如果笔者不对他们的观点作“片面”的归纳，的确又不知道该如何与之交流讨论。所以，如果要使争论有促进学术进步的实质性意义，恐怕首先得批判国人自小就习惯了的“既要……也要……”这种“辩证法”套话公式，树立起“说一就是一，说二就是二”与“选择了A立场，就不能同时选择相反的B立场”这种形式逻辑的说理规则。

笔者进一步推测：刘仁文教授用辩证法对外国法学知识体系的这种反对态度，可能还不是刑法学界的“极少数”，他很有可能是代表刑法学界中“沉默的大多数”，公开说出了自己的心声而已。至于为什么刑法学界可能会存在这种“沉默的大多数”现象，这恰好需要放在“中国特色的学术生态环境”中去理解。正是因为很多人内心反对片面深刻的“学派之争”，而反对学派之争的最好的方式，就是对这种“学派之争”保持沉默：既不参与刑法学派内部的各种立场之争，更不从外部对这种学派立场之争作任何评价。正如邓子滨的麦兜式困惑：“麦子仲肥发明了电话，但终于没有机会打通电话？”笔者的看法是：麦兜发明了电话（远距离对话的工具），也打通了电话，对方也接了，听到了麦兜的声音，但是对方始终一声不吭，以至于自言自语的麦兜怀疑，是自己发明的电话无用无效。而刘仁文教授反对这种学派之争的公开表态，则是类似一人抄起电话就骂回去：“麦兜你发明的是个什么东西，吵吵闹闹的噪音这么大？”顿时让麦兜大喜过望：“通了，通了，终于有骂声的回音了，欢迎来爱游戏(ayx)中国官方网站的批判声音。”

其实在刑法圈之外，也有学者，比如刑事诉讼法学界的陈瑞华，从三阶层与四要件犯罪论体系之争的评价视角，对“中国刑法学派之争”公开提出类似的批判。先不论这些批判者所说的具体内容是否有理有据，学界有批判反对的声音，就是学术生态上的好事，这一点必须肯定。因为允许并鼓励对一切观点、立场展开学术批判，这是促使学派生成、发展的文化生态环境的应有之义。

因此，为了保持学术生态圈的物种多样性，笔者并不赞同将任何一种学术观点采用权力干预方式予以限制乃至剪除。现代法治国家有一个最基本的底线共识，那就是反对学术思想上的“文字狱”，不得处罚“思想犯”。换言之，思想认识领域的分歧，可以相互进行逻辑上的辩驳与交锋，进行理性的批评和自我批评，但不能借用公权力（行政命令或法律强制手段）予以解决。正如法学界常引用的法国启蒙思想家伏尔泰的一句经典名言，“我不同意你说的每一个字，但我誓死捍卫你说话的权利”。人类历史上从来没有一例因为依仗公权力而催生出思想大师的先例，相反倒是充满公权力扼杀思想者的丑闻与悲剧。

给思想套上权力威胁的枷锁，才是人类生活进化中最大的敌人。王小波反思这个“知识分子的不幸”的问题时说：“知识分子最怕活在不理智的年代。所谓不理智的年代，就是伽利略低头认罪承认地球不转的年代，也是拉瓦锡上断头台的年代，是茨威格服毒自杀的年代，也是老舍跳进太平湖的年代。我认为知识分子的长处只是会以理服人，假如不讲理，他就没有长处，只有短处，活着没意思，不如死掉。” 从这个角度看，笔者赞同并鼓励有一部分才华卓越的中国刑法学者，继续坚持自己的方法与立场，运用他们喜好的辩证法，努力去探索这种“中国特色的刑法知识体系”的构建，并强烈期待这种“中国特色的刑法知识体系”早日建成。

不过在这种“中国特色的刑法知识体系”还没有真正建成，还没有显露它的真容之前，笔者个人还是先谨慎保守地选择站在陈兴良教授所代表的阵营中。因为笔者认为，如果现成的西方刑法学的知识体系被否决不能用，而“中国特色的刑法学知识体系”又还没建成，这就会导致学术知识生态体系上的青黄不接。笔者也相信这不是一个人的独特认识与孤寡选择，很多70年代、80年代的中青年刑法学人，再怎么强调本土问题、本土意识，也会作出“中国根本离不开外国刑法学”的基本判断。如李强博士所言，中国作为后发国家，法学研究不能自外于世界，其发展的动力往往在于对外国法学理论的学习与借鉴。甚至一国学者所声称的本国特殊性，也必须在比较视野的映照下才得以显现并得到检验，也才会具有更普遍的意义。食物不好吃不合胃口问题不大，毕竟肚子还有得吃，总比没得吃饿得慌要好很多。就像王小波对三年困难时期的形象描述：和任何高大上的话语相比，饥饿都是更大的真理。如果饿太久了，饥饿可以把小孩变成白蚁，见到铅笔、课本、练习本、课桌凳任何东西，都张嘴啃上一口。